ну если Вы следите за развитием суд. практики в этой сфере, то конечно знаете, что суды стали находить обязательный характер относительно обязывания заключить договор в будущем не только за предварительными договорами...

а так, да, это общая проблема всех подобных схем - формальная невозможность (или по крайней мере большая рискованность/сомнительность) квалификации в качестве предварительного...

...но это практика рынка...

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (постановлений) арбитражных судов,
вступивших в законную силу

от 8 августа 2000 года Дело N Ф09-1072/2000-ГК

Федеральный арбитражный суд Уральского округа по проверке в кассационной инстанции законности решений и постановлений арбитражных судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой и апелляционной инстанциях, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Южуралпром" на решение от 20.04.2000 Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-3316/2000 по иску ЗАО "Южуралпром" к ООО "Производственное строительное объединение крупнопанельного домостроения и строительных конструкций" о понуждении заключения договора.

В заседании приняли участие представители: истца: Селиверстова В.В., дов. от 19.07.2000 N 2; ответчика: Бабкина С.А., дов. от 13.01.2000.

Представителям сторон права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено. Ходатайств не поступило.



ЗАО "Южуралпром" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к ООО "Производственное строительное объединение крупнопанельного домостроения и строительных конструкций" (ООО "ПСО КПД и СК") о понуждении заключения договора на долевое участие в строительстве жилого дома в Северо - западном районе г. Челябинска.

Решением от 20.04.2000 в иске отказано.

В апелляционной инстанции дело не пересматривалось.

ЗАО "Южуралпром" с решением не согласно, просит его отменить, иск удовлетворить.

Оспаривая решение, заявитель ссылается на неправильное применение судом ч. 1 ст. 421 ГК РФ.



Проверив законность решения в порядке ст. ст. 162, 171, 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает, что оно подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Южуралпром" и ООО "ПСО КПД и СК" заключен договор от 12.03.98, согласно которому ЗАО "Южуралпром" обязалось поставить, а ООО "ПСО КПД и СК" принять и оплатить в течение 1998 года линолеум на общую сумму 126000 руб.

Согласно п. 4.2 договора расчеты между поставщиком и покупателем производятся путем проведения взаимозачета, который состоит в передаче однокомнатной квартиры в порядке долевого участия в ее строительстве в строящихся домах в районе Северо - запада г. Челябинска, расположенной на 3 - 9 этажах площадью не менее 40 кв. м из расчета 3069 руб. за кв. метр. Моментом окончания расчетов является дата заключения сторонами адресного договора долевого участия в строительстве с указанием всех реквизитов помещения (дом, этаж, номер квартиры).

Факт поставки линолеума подтвержден счет - фактурой N 25 от 17.03.98 и ответчиком не оспаривается.

ООО "ПСО КПД и СК" свое договорное обязательство не выполнило: расчет за полученный товар не произвело, договор на долевое участие истца в строительстве квартиры не заключило.

Отказывая в удовлетворении иска, суд сослался на то, что договор от 12.03.98 в части установления обязанностей для сторон в будущем заключить договор на долевое участие в строительстве является в силу ст. 432 ГК РФ незаключенным, так как в нем не содержится условий, позволяющих определить предмет будущего договора (номер квартиры, номер дома, точный адрес). В то же время суд сделал вывод о том, что условия договора от 12.03.98 о расчете путем заключения договора на долевое участие в строительстве квартиры нельзя считать предварительным договором (ст. 429 ГК РФ), а сам договор на долевое участие в строительстве, заключения которого добивается истец, нельзя считать публичным договором (ст. 426 ГК РФ), так как отсутствуют указанные в законе условия для признания их таковыми.

При этом суд посчитал, что Гражданский кодекс Российской Федерации, закрепляя принцип свободы в заключении договора (ч. 1 ст. 421 ГК РФ), сделал из него два исключения, возлагая на стороны обязанности заключить договор (ст. ст. 426, 429 ГК РФ), но эти обязанности в данном случае не могут быть реализованы из-за отсутствия надлежащих условий.

Вывод суда об отсутствии публичного и предварительного договоров является правильным.

Однако суд не учел того, что в соответствии с ч. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Обязательство заключить договор на долевое участие в строительстве принято ответчиком добровольно.

При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии обязательства заключить договор является необоснованным. При этом необходимо отметить, что в материалах дела отсутствует проект договора, арбитражный суд не исследовал и не дал оценки его условиям. Так как обжалуемое решение не соответствует требованиям ст. 124 АПК РФ, оно подлежит отмене, дело - передаче на новое рассмотрение на основании п. 3 ст. 175 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду следует предложить истцу представить проект договора на долевое участие в строительстве с учетом требований законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 174, 175, 176, 177 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.04.2000 Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-3316/2000 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в тот же суд.

была еще практика по поводу т.н. "пользован. коммерческой недвижимости" в центре Мега Химки - поищите по ключ. словам. нет под рукой.