Задаток в счет основного договора, когда есть только предварительный - нельзя.

* Задаток в счет основного договора, когда есть только предварительный - нельзя.

Однако имеют место и судебные решения, где высказывается противоположная точка зрения - условие о задатке может содержаться в предварительном договоре.
Например, ФАС ПО в Постановлении от 30.09.2008 N А65-362/08 назвал необоснованным вывод судов о том, что задаток выполняет обеспечительную функцию в денежных обязательствах, следовательно, не может применяться к предварительному договору, поскольку последний не порождает имущественных обязательств. По смыслу ст. 380 ГК РФ задаток является способом обеспечения обязательства, которое не обязательно является денежным.
ФАС ЗСО в Постановлении от 17.12.2008 N Ф04-7658/2008(17256-А27-44) отклонил довод о невозможности использования задатка в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору, поскольку в нем стороны согласовали условия о задатке в счет причитающихся платежей по договору купли-продажи.

задаток всегда становится частью платежа по заключенному договору. А предварительный договор по своей сути безвозмездный и никаких платежных обязательств предусматривать не может. Он только обязывает стороны заключить основной договор на определенных условиях. Задаток может обеспечивать обязательство по основному договору, например по договору купли-продажи. Но это возможно только если такой договор заключен.
На все эти нюансы неоднократно обращали внимание арбитражные суды, признавая соглашение о задатке в подобных случаях противоречащим законодательству (см., в частности, Постановления ФАС ВВО от 21.01.2008 N А11-5927/2006-К1-1/148, ФАС ВСО от 25.09.2008 N А19-7385/07-Ф02-4435/08, ФАС ЗСО от 01.03.2007 N Ф04-644/2007(32025-А70-17), ФАС МО от 28.05.2008 N КГ-А40/4456-08, ФАС СКО от 05.03.2008 N Ф08-928/08, ФАС УО от 05.03.2008 N Ф09-1146/08-С5).
Однако судьи Верховного Суда заняли иную позицию. Они решили, что ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора. Платежную же функцию задатка они увидели в том, что он поступил бы в зачет денежного обязательства покупателя по основному договору купли-продажи в случае его заключения.
Данный вывод, прямо скажем, не бесспорен. Во-первых, функции задатка разделены по двум договорам: удостоверяющая и обеспечительная "работают" в отношении предварительного договора, а платежная - в отношении основного. Во-вторых, вывод противоречит общему правилу ГК РФ о зависимости обеспечивающего обязательства от основного - договора купли-продажи еще нет, а обеспечивающее его обязательство уже есть.
Не секрет, что мнения арбитражных судов и судов общей юрисдикции по одинаковым вопросам, подведомственным и тем и другим, часто расходятся. Однако справедливости ради стоит отметить, что выводы, аналогичные приведенным в Определении ВС РФ N 53-В08-5, встречаются и в решениях ФАС (см., например, Постановления ФАС ЦО от 07.07.2006 N А48-6424/05-10, ФАС ПО от 30.09.2008 N А65-362/08, ФАС СЗО от 29.06.2007 N А56-15749/2005). Что же касается Высшего Арбитражного Суда, то он свою позицию по данному вопросу пока не высказывал.
М.Мошкович
Газета "ЭЖ-Юрист"
Подписано в печать
13.02.2009

Не спора ради (потому что я сам считаю также), а информативности для:

Согласно пункту 1 статьи 380 Кодекса задатком признается
денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне,
в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Из содержания указанной нормы следует, что задатком может
обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства
по заключенному между ними договору, должником по которому является
или будет являться сторона, передавшая задаток.
Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему
не содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.

Статьи и обзоры практики ФАСов уже не совсем актуальны, т.к. сам его величество ВАС совсем недавно высказался по этому поводу - см. Постановление № 13331/09.

Ну с уступкой было бы куда разумнее. Не понятно, почему ваших контрагентов не устраивает такой вариант.

С конструкцией договора в пользу третьего лица тоже не ясно.
Стороны в ПД являются одновременно и должниками и кредиторами по отношению друг к другу.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу.

В случае же с ПД должник не один, а два, в то время как вам нужно сделать должником только продавца доли.

Плюс меня смущает понятие "произвести исполнение". Можно ли под произведением исполнения понимать вообще вступление в договорные отношения (заключение основного договора)?