ПРАВО ПРЕЖДЕПОЛЬЗОВАНИЯ В СОВРЕМЕННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 19 сентября 2008 года

М. ЛАБЗИН

Лабзин Максим, управляющий партнер юридической фирмы "Лабзин и партнеры".

Несмотря на кажущуюся ясность правовой нормы о праве преждепользования и имеющуюся судебную практику ее применения, вопрос о содержании и субъектах этого права требует дальнейшего изучения. Ему посвящена настоящая публикация.

Абсолютные права, действующие в отношении неопределенного круга лиц, могут натолкнуться на такие интересы отдельного лица, которые не должны остаться без защиты со стороны государства. Уже древние римляне противопоставили праву собственности такие права третьих лиц на вещь собственника, как сервитут, право пожизненного пользования вещью и ее плодами (узуфрукт) и другие права. Эти вещные права, очевидно, содержат большее или меньшее ограничение права собственности в интересах другого лица, поскольку собственник не в полной мере может реализовать свои правомочия на принадлежащий ему объект.
Не могло избежать таких ограничений и исключительное право. Оно тоже является абсолютным, но предоставляет его обладателю еще большую монополию, чем право собственности. Если второе имеет своим объектом конкретную, ограниченную в пространстве вещь, которую можно физически контролировать, то первое подчиняет себе нематериальные объекты, над которыми физическое господство невозможно, а обязанными лицами становятся даже те, кто создал такой же объект своим собственным разумом или узнал о нем из каких-либо иных источников. Более того, исключительное право подчиняет себе не только тождественные, но и сходные объекты (например, эквивалентные технические решения, сходные до степени смешения товарные знаки, производные произведения).
Одним из ограничений исключительного права стало право преждепользования. Оно не позволяет исключительному праву на изобретение, полезную модель или промышленный образец действовать против лица, совершившего определенные добросовестные действия до даты приоритета, с такой же силой, с какой оно действует против всех остальных лиц, таких действий не совершивших.
Согласно пункту 1 ст. 1361 ГК РФ, "лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования".
Таким образом, основанием возникновения права преждепользования является следующий фактический состав:
1) объект (решение) тождествен запатентованному объекту;
2) он создан независимо от автора запатентованного объекта, но не обязательно преждепользователем;
3) он начал использоваться лицом, претендующим на право преждепользования, до даты приоритета запатентованного объекта или к этому им были сделаны необходимые приготовления;
4) такие использование или приготовления были добросовестными.
Содержанием права преждепользования является обеспеченная законом возможность лица безвозмездно использовать тождественный запатентованному объект, несмотря на возникшее исключительное право, но только в том объеме, который был им достигнут на дату приоритета или обусловлен сделанными на этот день приготовлениями.
Относительно причин, которые предопределили появление права преждепользования, можно сказать следующее. Представляется несправедливым лишать права использовать соответствующее решение таких лиц, которые сами создали его или добросовестно узнали о нем и при этом наладили производственные мощности. Без такого права эти лица вынуждались бы нести, быть может, большие затраты на демонтаж оборудования и на иные действия по сворачиванию производства. И все это только по той причине, что они или те, от кого они узнали о решении, не захотели получить патент, а кто-то получил. Кроме того, если преждепользователи будут защищены, то тем самым никто не будет вынуждаться патентовать все решения, которые он желает использовать, даже если монополия на их использование ему не нужна. А в таком следствии можно увидеть уже защиту интересов не только частных, но и публичных, поскольку, как известно, патенты сковывают промышленность, ограничивают конкуренцию и тем самым несут в себе некоторый вред, выражающийся в завышенной цене патентованных товаров и в некоторых других последствиях.
А. Пиленко так писал о защите параллельных создателей одинаковых объектов: "Русское право содержит существенный пробел по вопросу о защите интересов параллельных изобретателей. В Германии они защищены ст. 5 Закона 1891 г., дозволяющей третьим продолжить ту эксплуатацию, которая была ими начата до заявки параллельного изобретателя. У нас закон не содержит никаких аналогичных постановлений, и строгая редакция ст. 22 Положения не дозволит судам, напр. путем интерпретации, допустить послабления для тех промышленников, которым чужой патент будет падать как снег на голову: им придется прекращать даже давно налаженные производства, поскольку эти последние будут коллидировать с чужим патентом" <1>.
--------------------------------
<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 515.

В общем, в силу права преждепользования тот, кто к дате приоритета уже или почти наладил собственное производство с применением независимо от патентообладателя придуманного решения, не вынуждается платить последнему за использование того, что преждепользователю и так уже было известно. И это представляется справедливым.
Но и не ограничивать объем такого использования тоже было бы неверным, поскольку преждепользователь может объемом своего производства свести на нет все попытки патентообладателя реализовать свое исключительное право в экономическом смысле. Особенно если патентообладатель будет обладать меньшими производственными мощностями и средствами, чем преждепользователь. Возможность получить прибыль от выгодного (вследствие наличия выданного на законных основаниях патента) положения на рынке должна быть оставлена за владельцем патента на удачное решение.
Таким образом, право преждепользования ограничивает действие исключительного права и потому называется в литературе изъятием из сферы патентной монополии, сферы действия прав патентообладателя <2>.
--------------------------------
<2> См.: Городов О.А. Патентное право: Учеб. пособие. М., 2005. С. 397; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. Изд-е второе. М., 2001. С. 537.

Между тем научное исследование рассматриваемого права далеко от своего завершения.
Например, остается не полностью исследованным вопрос о субъекте права преждепользования. Как известно, использование изобретения, полезной модели и промышленного образца (и, соответственно, использование тождественного им решения) может осуществляться самыми разными способами. Такими способами являются и ввоз, продажа продукта, в котором использованы изобретение, полезная модель или промышленный образец. Отсюда возникает чрезвычайно актуальный на практике вопрос о том, порождает ли право преждепользования совершаемая до даты приоритета продажа продукции с применением в ней независимо созданного кем-то решения. Иными словами, может ли продавец, начавший продажу до даты приоритета, продолжать ее в таких же объемах после выдачи другому патента?
Еще одним вопросом является вопрос о степени свободы произведенного преждепользователем товара от действия исключительного права патентообладателя. Дело в том, что правило об исчерпании права (см. п. 6 ст. 1359 ГК РФ), по крайней мере в его буквальном смысле, не распространяется на товары, введенные в оборот преждепользователем. Ведь в данной правовой норме говорится о введении в оборот продуктов патентообладателем или иным лицом с его согласия. Рассматривать же преждепользователя в качестве такого иного лица невозможно. Отсюда может последовать следующий вывод: преждепользователь может продавать свой товар только конечному потребителю, потому что если его товар будут покупать, а затем продавать иные оптовые или розничные продавцы, то патентообладатель вправе предъявить к ним иск, т.к. они вводят в оборот товар, выпущенный не им и без его согласия. Однако такой вывод чрезвычайно ограничивает возможность преждепользователя по сбыту своей продукции.
Другими вопросами, требующими рассмотрения, являются последствия превышения преждепользователем объема и возможность, а также способ выдачи патентообладателем разрешения преждепользователю на превышение объема использования объекта.
Все эти вопросы могут быть разрешены в рамках дальнейшего уяснения сути права преждепользования, его соотношения с другими правилами патентного законодательства и в процессе поиска верной словесной формулы его выражения.
В связи с этим представляет интерес точка зрения В.Ю. Джермакяна об объекте права преждепользования, на основании которой могут быть даны ответы на поставленные выше вопросы <3>.
--------------------------------
<3> Данная точка зрения была раскрыта в ходе обсуждения темы "Патент на полезную модель и преждепользование" в интернет-конференции Юрклуба (http://www.forum.yurclub.ru) в разделе "Интеллектуальная собственность. Информация". Псевдоним В.Ю. Джермакяна, который раскрывается здесь с его согласия, - Джермук.
Согласно этой точке зрения право преждепользования признается неким самостоятельным правом, не являющимся изъятием из патента, поскольку объект этого права и запатентованный объект - это разные объекты. Последний вывод делается исходя из соображения, что придуманное до даты приоритета тождественное решение, о котором идет речь в правовой норме о праве преждепользования, не может быть соотнесено с запатентованным в дальнейшем изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. "Вы будете говорить о том, что продукт содержит запатентованное изобретение, а я буду говорить, что продукт преждепользователя содержит тождественное решение, а не запатентованное изобретение с более поздним приоритетом" <4>.
--------------------------------
<4> Там же. Сообщение N 45.

Исходя из этого, В.Ю. Джермакян приходит к следующим выводам.
1. Продавец, осуществлявший продажу до даты приоритета, имеет право преждепользования.
2. Исключительное право патентообладателя в отношении произведенной преждепользователем продукции не действует, и с исчерпанием прав здесь никакой связи нет, его продукцию может продавать любой.
3. Превышение объема продукции сверх того, который на дату приоритета был достигнут или обусловлен сделанными приготовлениями, является не нарушением патента, а нарушением нормы о праве преждепользования, поэтому меры ответственности за нарушение исключительного права применению не подлежат.
4. Разрешение патентообладателя на превышение объема возможно в силу принципа свободы договора, но такой договор не является лицензионным.
Представляется, что право преждепользования имеет гораздо более тесную связь с вытекающим из патента исключительным правом, чем полагает В.Ю. Джермакян, а потому сделанные им выводы являются ошибочными.

ниасилил

это не слив, а скорее реклама

Имхо, преждепользование - вещь сама по себе достаточно экзотическая, и встречается нечасто, по крайней мере - это скорее исключение из общего правила, уникальный случай...Хотя, действительно, все проблемы, затронутые в статье имеют место быть - в силу пробела в 4ЧГК, отсюда и всевозможные теоретизирования и споры на эту тему...

не совсем поняла - что значит "старшее право"?

имеется ввиду преимущество авторского? так именно об этом я и писала... тем не менее, это преимущество не решает проблем. почитайте ГК что там написано в отношении этих объектов. на мой взгляд обозвать и доказать банальный предмет (простейший) произведением и доказать что на него распространяется авторское будет не легко...

ну не так уж и внятно. например "старшее право" в отношении комерческого обозначения - установлены два вектора (квалифицирующие признаки) при пересечении которых устанавливается факт наличия объекта: известность на определенной территории, различительная способность.
так вот, если с различительной способностью все ясно, то известность - понятие относительное, а обществе склерозников вообще практически невозможное. вот здесь загвоздочка... как думаете?
если например в отношении коммерческого обозначения сложится хоть частичная аналогия установления факта известности как в общеизвестных знаках, то процесс борьбы с конкурирующими и рейдерскими компаниями сильно усложнится и удлиннится, а разнообразные оценочно-опросные службы приобретут новый рынок сбыта услуг на ровном месте.

интересно как скоро конфовые логины будут использоваться в подписи автора статьи как альтернатива творческого псевдонима?