LAWFIRM.ru

И вот

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу

12 февраля 2007 г. Дело N КГ-А40/94-07-1,2
19 февраля 2007 г.

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2007 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2007 года.
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Петровой Е.А., судей Почуйкина В.В. и Яскина С.А., при участии в заседании от истца: П. по дов. от 01.06.2006; от ответчика: И. по дов. N 118 от 29.12.2006; от третьих лиц: не явились, извещены, рассмотрев 12 февраля 2007 года в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "Проминвест-Р" и ОАО "Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания" на решение от 21 августа 2006 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Михеевой Н.И., с участием арбитражных заседателей Ивановой Г.Н. и Крохина К.В., на постановление от 30 октября 2006 года N 09АП-14007/2006-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Барановской Е.Н., Панкратовой Н.И. и Сумароковой Т.Я., по иску ЗАО "Проминвестцентр-Р" к ОАО "Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания" о взыскании 6930000 рублей, 3-и лица: ЗАО "Каустик", ООО "Саммит",

УСТАНОВИЛ:

------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду "Закрытое акционерное общество "Проминвестцентр-Р"... обратилось в Арбитражный суд города Москвы ... с иском... о взыскании 6930000 рублей...".
------------------------------------------------------------------
Закрытое акционерное общество "Проминвестцентр-Р" (далее - ЗАО "Проминвестцентр-Р", покупатель или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Сибирско-Уральская нефтегазохимическая компания" (далее - ОАО "АК "Сибур", поставщик или ответчик) 6930000 рублей в качестве компенсации понесенных убытков.
Обосновывая исковые требования, истец указывал на то, что ответчиком (и привлеченным им к исполнению третьим лицом - ООО "Каустик) не исполнены его обязательства по поставке грузополучателю истца (Обществу с ограниченной ответственностью "Саммит") товара (смолы ПВХ-С-7058М в количестве 180 тонн), что подтверждено вступившим в законную силу постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2004 года. Истец ссылался на то, что им были перечислены в качестве предоплаты поставки товара 2256000 рублей, при этом указывал, что данная сумма является неосновательным обогащением ответчика и подлежит возвращению истцу на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также в исковом заявлении указывалось на то, что предоплата была осуществлена за меньшее количество товара, чем это было предусмотрено сторонами (меньше, чем за 180 тонн), но возмещение убытков на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть осуществлено в полном объеме, исходя из всего объема непоставленного товара (180 тонн смолы) по цене на момент предъявления иска (по 38500 рублей за тонну), в связи с чем сумма иска составила 6930000 рублей.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2006 года исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ОАО "АК "Сибур" взыскано 6930000 рублей убытков (реальный ущерб).
При этом суд первой инстанции исходил из того, что отношения между сторонами урегулированы договором поставки N КС.837.12 от 22 августа 2002 года и дополнительными соглашениями к нему N 1-6, согласно которым ответчик обязался поставить в адрес грузополучателя истца 180 тонн смолы ПВХ-С на условиях предоплаты по цене 18360 рублей и 18204 рублей за одну тонну, что истец оплатил партию смолы в количестве 180 тонн в сумме 2256000 рублей, однако ответчик не представил надлежащих доказательств извещения покупателя об отгрузке и надлежащих доказательств отгрузки его производителем (ОАО "Каустик") товара в адрес грузополучателя (ООО "Саммит"). Доводы ответчика и ОАО "Каустик" о выполнении ими обязательств по поставке товара со ссылкой на квитанции в приеме груза на вагоны, единые ведомости подачи и уборки вагонов, доверенности на имя Ш., судом отклонены как недопустимые доказательства, не содержащие номеров, дат приема груза, станции отправления, особых отметок, а также с учетом того, что грузоотправителем в них было указано другое лицо - ЗАО "ПО "Спеццистерны".
Установив факт нарушения ответчиком его обязательств, суд пришел к выводу о том, что истец также доказал размер убытков и причинно-следственную связь между нарушением обязательств и убытками, при этом суд сослался на письмо ОАО "Единая торговая компания" от 4 апреля 2006 года о стоимости смолы в размере 38500 рублей за одну тонну, и указал на то, что сумма предварительной оплаты, не покрытая поставкой, учтена судом в составе убытков.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2006 года N 09АП-14070/2006-ГК решение суда первой инстанции изменено, с ОАО "АК "Сибур" взыскано в пользу истца 2256000 рублей основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.
Суд апелляционной инстанции, согласившись с выводом суда первой инстанции о доказанности истцом факта нарушения ответчиком и его обязательств, вместе с тем не признал обоснованным размер заявленных истцом убытков и со ссылкой на нормы пункта 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющие право покупателю требовать от продавца возврата суммы предварительной оплаты за товар, указал на обоснованность требований только в размере 2256000 рублей. В удовлетворении требований истца в размере остальной суммы (4674000 рублей) судом апелляционной инстанции отказано со ссылкой на отсутствие доказательств того, что у истца имеется необходимость и потребность в приобретении смолы в указанном им количестве. Ссылка истца на справку ОАО "Единая торговая компания" о стоимости смолы по состоянию на апрель 2006 года судом отклонена, суд указал, что не имеется оснований полагать, что требуемая истцом сумма составляет его расходы, которые должны быть им произведены для восстановления нарушенного права.
Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, ЗАО "Проминвестцентр-Р" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Заявитель считает доказательством необходимости и потребности истца в 180 тоннах смолы сам договор поставки, который сторонами не расторгался, не изменялся, от его исполнения стороны не отказывались, а поскольку стоимость смолы увеличилась, то расходы именно в размере 6930000 рублей истец должен будет произвести для приобретения того же количества смолы.
С кассационной жалобой как на решение, так и на постановление обратилось также ОАО "АК "Сибур", которое просит судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Ответчик полагает, что при проверке судами факта исполнения обязательств по поставке был применен не подлежащий применению закон - Транспортный устав железных дорог Российской Федерации от 8 января 1998 года и Правила заполнения перевозочных документов на железнодорожном транспорте, а также не применены нормы права, подлежащие применению (статьи 5 и 309 Гражданского кодекса Российской Федерации), не учтены обычаи делового оборота и сложившиеся между сторонами отношения. В жалобе указано на необоснованное, по мнению ответчика, отклонение судом его заявления о пропуске срока исковой давности, который начался в декабре 2002 года и январе 2003 года, а не в момент принятия апелляционной инстанцией Арбитражного суда Республики Башкортостан постановления в апреле 2004 года. Также заявитель ссылается на неправильное распределение судом судебных расходов.
В отзыве ОАО "Каустик" на кассационную жалобу ОАО "АК "Сибур" доводы заявителя поддерживаются, третье лицо также просит принять новый судебный акт и отказать в удовлетворении требований истца.
В отзыве ЗАО "Проминвестцентр-Р" на кассационную жалобу ответчика указано на несостоятельность ее доводов, истец также ссылается на то, что после предъявления к ответчику настоящего иска ОАО "АК "Сибур" обратилось с аналогичным иском к ОАО "Каустик", который вступившими в законную силу судебными актами по делу Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-12468/06-Г-МИТ удовлетворен, при этом судом еще раз было установлено неисполнение производителем смолы обязательств по ее поставке грузополучателю.
В заседании суда кассационной инстанции представитель ЗАО "Проминвестцентр-Р" поддержал свою жалобу по изложенным в ней доводам, и возражал против удовлетворения жалобы ответчика по доводам своего отзыва на нее.
Представитель ОАО "АК "Сибур" возражала против удовлетворения жалобы истца, ссылаясь на отсутствие доказательств наличия у истца убытков, и настаивала на удовлетворении жалобы ответчика.
ОАО "Каустик" и ООО "Саммит", надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления и телеграммы заблаговременно вернулись в адрес суда), своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене по следующим основаниям.
В соответствии с частью 3 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подготовке дела к судебному разбирательству судом должны быть в первую очередь определены характер спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, и обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Вместе с тем из материалов дела следует, что исковые требования ЗАО "ПРоминвестцентр-Р" о взыскании 6930000 рублей были заявлены со ссылками как на нормы статей 15 и 393, так и в части 2256000 рублей - на нормы статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом в исковом заявлении указывалось, что сумма в размере 2256000 рублей является предоплатой по договору за поставку количества смолы в меньшем размере, чем 180 тонн, в то же время при расчете суммы иска истец учитывал весь объем продукции, подлежащей, по его мнению, поставке.
Судом первой инстанции приняты к рассмотрению исковые требования в заявленном истцом виде и удовлетворены в полном объеме как реальный ущерб истца, при этом суд не предпринял мер по уточнению исковых требований ЗАО "Проминвестцентр-Р", что было необходимо с учетом того, что предмет доказывания и круг подлежащих установлению обстоятельств определяются исходя из характера спорных правоотношений и применимых к ним норм права, поскольку для применения ответственности в виде взыскания убытков истец в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать, а суд - установить совокупность следующих обстоятельств: факт причинения убытков и их размер, факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком своих договорных обязательств и причинную связь между убытками и действиями ответчика, а в соответствии с нормами статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации в круг подлежащих установлению и доказыванию обстоятельств входят факт уменьшения имущества истца и увеличения имущества ответчика без надлежащих правовых оснований.
Удовлетворяя исковые требования ЗАО "Проминвестцентр-Р" в полном размере, суд указал, что истец доказал как нарушение ответчиком его обязательств, так и размер убытков и наличие причинно-следственной связи между убытками истца и нарушением обязательств ответчиком, однако данный вывод суда не может быть признан соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку судом не исследованы и не оценены доводы ответчика о недоказанности истцом размера убытков, не принято во внимание то обстоятельство, что сумма в размере 2256000 рублей являлась предоплатой за меньшее количество подлежащей поставке смолы, чем 180 тонн, не проверены доводы ответчика о реальной стоимости одной тонны смолы на момент предъявления иска.
Суд апелляционной инстанции, частично отклоняя исковые требования, правильно указал на то, что при предъявлении требования о взыскании убытков из расчета стоимости товара на момент предъявления иска, истцом должна быть доказана необходимость в приобретении товара, что соответствует разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 1 июля 1996 года, согласно которым в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, при этом необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции, удовлетворяя требование истца в части взыскания 2256000 рублей со ссылкой на нормы пункта 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющей покупателю, предварительно оплатившему товар, право требовать с продавца, не поставившего товар, возвращения суммы предоплаты, не учел, что истец такого требования к ответчику не предъявлял, а требовал возврата суммы предоплаты в составе общей суммы иска со ссылкой на нормы статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом фактическое количество предварительно оплаченного истцом товара судом апелляционной инстанции также не устанавливалось.
В соответствии с нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право изменения предмета или основания иска принадлежит только истцу.
С учетом вышеизложенного отмене подлежит как решение суда первой инстанции, так и постановление суда апелляционной инстанции, как принятые при неправильном применении вышеназванных норм материального и процессуального права, а дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, обязать истца уточнить его исковые требования, исходя из предмета иска определить подлежащие применению нормы права и установить все существенные для разрешения спора обстоятельства, в том числе количество предварительно оплаченной смолы, запросить в случае необходимости дополнительные доказательства, подтверждающие убытки истца в заявленном им размере, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего принять новое решение.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2006 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2006 года N 09 АП-14007/2006-ГК по делу N А40-39839/06-54-231 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

_________________
Приказ господина ПЖ — всем пацакам надеть намордники. И радоваться. (с), классика советского кино

Ну и до кучи.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу

от 23 ноября 2006 г. Дело N КГ-А40/11252-06

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Федосеевой Т.В., судей Плюшкова Д.И., Денисовой Н.Д., при участии в заседании: от истца (заявителя) Х. - дов. от 10.01.06, Р. - дов. от 13.02.06 N 17-д; от ответчика П. - дов. от 30.08.06, В. - дов. от 30.08.06, рассмотрев 17.11.2006 в судебном заседании кассационную жалобу ответчика: ООО "СМУ "Система" на решение от 03.08.2006 Арбитражного суда г. Москвы, принятое Романовым О.В., на постановление от 10.10.2006 N 09АП-12880/2006-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Веденовой В.А, Дегтяревой Н.В., Овчинниковой С.Н., по иску (заявлению) ЗАО "Кунцево-Инвест" о взыскании 42607707 руб. 67 коп. к ООО "СМУ "Система",

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кунцево-Инвест" (далее - ЗАО "Кунцево-Инвест") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Система" (далее - ООО "СМУ "Система") о взыскании 42607707 руб. 67 коп., составляющих сумму неотработанного аванса - 35555977 руб. 63 коп., задолженность в размере 4826182 руб. 42 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2225547 руб. 62 коп. за период с 30.09.2005 по 01.03.2006.
Исковые требования заявлены на основании ст. ст. 12, 15, 450, 708, 715, 723, 740 ГК РФ и мотивированы обязанностью ответчика возвратить денежные средства в связи с расторжением договора генерального подряда от 23.08.2004 N 04Е15-33/04.
ООО "СМУ "Система" предъявлен встречный иск о взыскании с ЗАО "Кунцево-Инвест" убытков в размере 594720 руб. Встречный иск заявлен на основании ст. ст. 15, 393 ГК РФ и мотивирован неисполнением ЗАО "Кунцево-Инвест" договорных обязательств по оплате счетов за страхование объекта.
До принятия решения истец по первоначальному иску на основании ст. 49 АПК РФ увеличил размер исковых требований о взыскании процентов до 3940352 руб. 3 коп. за счет увеличения периода взыскания: с 30.09.2005 по 27.07.2006.
Решением от 27.07.2006 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 10.10.2006 Девятого арбитражного апелляционного суда первоначальный иск удовлетворен частично в сумме 44230991 руб. 24 коп.
Требование ЗАО "Кунцево-Инвест" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 91521 руб. 14 коп. оставлено без удовлетворения.
Встречный иск ООО "СМУ "Система" к ЗАО "Кунцево-Инвест" о взыскании 594720 руб. убытков удовлетворен.
С ООО "СМУ "Система" в пользу ЗАО "Кунцево-Инвест" взыскано 35555974 руб. 63 коп. неотработанного аванса, 4826182 руб. 42 коп. гарантийного резерва, 3254111 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.
Удовлетворяя первоначальный иск о взыскании неотработанного аванса, суд исходил из того, что акты, не подписанные истцом, не подтверждают факт выполнения ООО "СМУ "Система" работ на сумму 35555974 руб. 63 коп.
Удовлетворяя требование о взыскании суммы гарантийного резерва, суд сослался на непредставление ответчиком доказательств составления указанных в п. 4.5 договора генерального подряда заключения ИГАСН и акта сверки взаиморасчетов, а также на невыполнение ответчиком работ по ремонту колодцев.
Выводы суда о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ мотивированы пользованием ответчиком денежными средствами истца вследствие их неправомерного удержания и уклонения от их возврата.
Выводы суда об удовлетворении иска мотивированы установленностью обстоятельств понесения ООО "СМУ "Система" реального ущерба в размере 594720 руб. в связи с невыполнением ЗАО "Кунцево-Инвест" договорного обязательства по оплате счетов страховой компании.
На принятые судебные акты ООО "СМУ "Система" подана кассационная жалоба, в которой ставится вопрос об их отмене в части удовлетворения первоначального иска и направлении дела в этой части на новое рассмотрение.
Доводы заявителя мотивированы незаконностью обжалуемых судебных актов, нарушением судами обеих инстанций норм материального (п. 4 ст. 753 ГК РФ) и процессуального (ст. 65 АПК РФ) права.
Заявитель указывает также на то, что выводы, изложенные в решении и постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам: обстоятельства, имеющие значение для дела, не установлены; обстоятельства, которые суды сочли установленными, являются недоказанными.
В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Кунцево-Инвест" возражает против доводов заявителя.
В заседании суда кассационной инстанции представители сторон дали пояснения, аналогичные изложенным в кассационной жалобе и отзыве на нее.
Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность принятых по делу судебных актов в порядке ст. 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции находит их подлежащими отмене в связи со следующим.
Как видно из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, между сторонами 23.08.2004 заключен договор N 04Е15-33/04 генерального подряда на строительство жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ельнинская, владение 15, корп. "А", "Б", с дополнительными соглашениями N 1 от 23.08.2004, N 2 от 04.05.2005, с протоколом разногласий от 04.05.2005, с приложениями N 1, N 2, N 3.
В соответствии с п. 4.7 договора истец в период с 19.11.2004 по 15.08.2005 перечислил ответчику в порядке авансирования работ денежные средства в сумме 145167100 руб. 04 коп., в качестве оплаты за выполненные работы - 4987104 руб. 73 коп.
Письмом N 1815 от 02.09.2005 ЗАО "Кунцево-Инвест" уведомил ООО "СМУ "Система" о расторжении договора и дополнительных соглашений к нему со ссылкой на существенное нарушение условий договора на основании п. 17.2 договора и ст. ст. 450, 715, 723 ГК РФ.
Требуя возврата авансовых платежей в сумме 35555977 руб. 63 коп., истец ссылается на то, что данная сумма аванса не закрыта актами приемки работ по объекту.
Возражая против иска в данной части, ответчик представил односторонний акт о приемке выполненных работ и затрат за июль - август 2005 г. на сумму 55511041 руб.
Отклоняя довод ответчика о выполнении работ на истребуемую сумму, суд сослался на то, что в соответствии со ст. 753 ГК РФ доказательством выполнения работ являются двусторонние акты, между тем представленный ответчиком акт истцом не подписан, а также на нем отсутствует подпись технического заказчика.
В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Между тем, судами не дана оценка объективности причин отказа истца от подписания спорного акта и мотивы отказа истца от подписания данного акта судами не исследовались.
При таких обстоятельствах вывод суда о наличии у ответчика обязанности по возврату аванса в сумме 35555977 руб. 63 коп. сделан в нарушение требований п. 4 ст. 753 ГК РФ и, соответственно, не может быть признан соответствующим закону.
Ссылка суда на отсутствие в спорном акте подписи технического заказчика сделана без учета п. 4.1 договора генерального подряда в редакции п. 2 протокола разногласий от 04.05.2005.
Вывод судов о правомерности требований о взыскании гарантийного удержания не может быть признан соответствующим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку сделан без их надлежащего исследования и оценки, а также без учета и оценки п. 4.5 договора генерального подряда.
Исходя из условий данного пункта 5% от общей стоимости работ удерживается истцом при оплате работ, выполненных подрядчиком за отчетный период, и выплачиваются только после получения итогового заключения ИГАСН.
Судами обеих инстанций не проверены доводы ответчика о том, что 5%-ый гарантийный резерв истцом не выплачивался и не дана оценка имеющимся в деле справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, из которых усматривается, что стоимость работ определялась за вычетом 5% гарантийного резерва (л.д. 76 - 100, т. 4).
Без надлежащего исследования изложенных выше обстоятельств не может быть признано правомерным удовлетворение требований о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ.
С учетом изложенного, принятые по делу судебные акты в части удовлетворения первоначального иска подлежат отмене на основании ст. 288 АПК РФ как вынесенные с нарушением норм материального и процессуального права, а дело в этой части подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В части удовлетворения встречного иска принятые по делу решение и постановление являются законными.
Выводы судов о правомерности требований о взыскании с ЗАО "Кунцево-Инвест" убытков соответствуют установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и закону - ст. ст. 15, 393 ГК РФ.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду унифицированная форма N КС-3, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, а не форма КС-N.
------------------------------------------------------------------
При новом рассмотрении дела по требованиям, заявленным по первоначальному иску, суду следует учесть изложенное, тщательно проверить доводы ответчика об отсутствии оснований для взыскания с него сумм аванса и гарантийного резерва, для чего дать надлежащую оценку имеющимся в материалах дела акту о приемке выполненных работ за июль - август 2005 г. в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-N (л.д. 76 - 100, т. 4), выяснить, перечислялся ли 5% гарантийный резерв, установить, подтверждают ли представленные в дело платежные документы факт его перечисления.
Поскольку, как это усматривается из материалов дела, между сторонами возник спор об объемах и стоимости выполненных работ, суду следует обсудить вопрос о назначении по делу судебной строительной экспертизы для установления объема строительных работ и их стоимости.
С учетом установленного, разрешить спор с правильным применением норм материального права и с соблюдением норм процессуального права.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.08.2006 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 10.10.2006 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-19810/06-43-152 - изменить.
Решение и постановление в части удовлетворения первоначального иска - отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В части удовлетворения встречного иска решение и постановление оставить без изменения.

_________________
Приказ господина ПЖ — всем пацакам надеть намордники. И радоваться. (с), классика советского кино