Туплю.....Need Help (((

FOG

Есть лицензионный договор по использованию товарного знака между юриками.

Вознаграждение по договору определено как ежемесячные платежи в размере конкретного процента от объема денежных средств, поступивших Лицензиату за отчетный месяц...
Про НДС в договоре ни слова.

То, что НДС должно платиться, это понятно. Вопрос в другом.
При изложенных выше условиях НДС должно рассчитываться путем ВКЛЮЧЕНИЯ в сумму вознаграждения или наоборот....?????

lexconsult

Вознаграждение = % в т.ч. НДС.

Bhagavan

lexconsult писал(а):

Вознаграждение = % в т.ч. НДС.

Хм .. а можно услышать обоснованную логику Ваших суждений (если например речь идет только о резидентах)? :roll:

FOG писал(а):

Есть лицензионный договор по использованию товарного знака между юриками.

Вознаграждение по договору определено как ежемесячные платежи в размере конкретного процента от объема денежных средств, поступивших Лицензиату за отчетный месяц...
Про НДС в договоре ни слова.

То, что НДС должно платиться, это понятно. Вопрос в другом.
При изложенных выше условиях НДС должно рассчитываться путем ВКЛЮЧЕНИЯ в сумму вознаграждения или наоборот....?????

У Вас лецензиар резидент или нет?

Если резидент, то несмотря на то что есть п. 1 ст. 168 НК РФ если Вы выставите с/ф на оплату и при этом увеличите сумму вознаграждения на сумму НДС то есть риск, что пошлет Вас лицензиат, ибо может вполне сказать, что ничего не знаю НДС включен уже в указанную сумму, при наличии спора в суде договор скорее всего может быть признан незаключенным (см. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Если нерезидент и местом реализации услуг является территория РФ (п. 1 ст. 148 НК РФ: местом реализации услуг по передаче и предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав признается территория Российской Федерации, если покупатель таких услуг осуществляет деятельность на ее территории), то смотрим п.1 ст. 161 НК РФ.

FOG

Обе стороны договора резиденты.

Цитата:

Если резидент, то несмотря на то что есть п. 1 ст. 168 НК РФ если Вы выставите с/ф на оплату и при этом увеличите сумму вознаграждения на сумму НДС то есть риск, что пошлет Вас лицензиат, ибо может вполне сказать, что ничего не знаю НДС включен уже в указанную сумму, при наличии спора в суде договор скорее всего может быть признан незаключенным (см. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации")

Вряд ли тут это прокатит.
Да и не идет дело к оспариванию этого договора. Никому этого не надо.
Здесь затрагиваются вопросы взаимоотношений "дочки" и основного общества.

Весь вопрос возник из того, что бухгалтерия основного общества затрудняется с тем как правильно расчитывать НДС в данном случае...

lexconsult

Я, понимаешь, решил почитать на ночь глядя гневные возражения коллег-оппонентов, а тут ни половины ответов, ни оппонентов.
Что за фигня?! Мне откровенно лень писать то же самое 2ой раз, хотя я и нашел судебную практику, которая подтверждает, что НДС "сверху" в подобных ситуациях не начисляется.
Хоть расскажите, чем все закончилось?

Bhagavan

lexconsult писал(а):

Я, понимаешь, решил почитать на ночь глядя гневные возражения коллег-оппонентов, а тут ни половины ответов, ни оппонентов.
Что за фигня?! Мне откровенно лень писать то же самое 2ой раз, хотя я и нашел судебную практику, которая подтверждает, что НДС "сверху" в подобных ситуациях не начисляется.
Хоть расскажите, чем все закончилось?

Не пиши .. мы все читали .. а вот правктику в студию ..

ЗЫ: по поводу "Что за фигня?!" погляди в ОФФе :wink:

lexconsult

lexconsult писал(а):

Bhagavan писал(а):

lexconsult писал(а):

Способ определения цены договора сторонами определен, поэтому оснований для признания его незаключенным нет.
Если продавец услуги является плательщиком НДС, то выделить НДС в счет-фактуре он обязан.
Поскольку стороны не установили в договоре положение о включении НДС "сверху" стоимости услуги, продавец не вправе начислять НДС подобным образом, такие действия можно расценивать как изменение условий договора (в части увеличения цены) в одностороннем порядке.
А раз так, значит вознаграждение = % в т.ч. НДС.

Т.е. положения 168 ст. НК РФ .. мы в расчет брать не будем? :wink:

Согласно ГК оплата д.б. произведена исходя из цены, установленной сторонами в договоре. Цена договора, впрочем как и любое другое его условие, м.б. изменена по основаниям, предусмотренным законом или договором. Если в договоре не содержится условие о том, что стоимость услуги не содержит НДС, который д.б. "сверху" - это исключительно факап продавца услуги. Да, 168ая НК действительно предусматривает обязанность плательщика НДС предъявить покупателю сумму НДС. Но эта статья вовсе не означает отсутствие уже включенного НДС в утвержденной сторонами сумме договора. Презюмировать возможность увеличения цены на сумму НДС означает согласие с возможностью изменения договора в одностороннем порядке. Здесь первичен ГК, в соответствие с которым заключается сам контракт, НК определяет лишь порядок последующего вычленения суммы НДС из суммы сделки в целях налогообложения. Можно еще пофилософствовать на тему того, что НДС суть косвенный налог, а косвенный налог уже включен в стоимость товара, но не буду :lol:

Если Вы со мной не согласны, хотелось бы услышать Вашу правовую квалификацию действий продавца услуги по изменению цены в одностороннем порядке.

ыыыы... нашел

Найденной практики, кстати, немного, но соотношение судебных актов в мою пользу что-то типа 5:1. Найдено только 1 решение в котором НДС начислен "сверху" Завтра все выложу. Точнее сегодня, но попозже

Igoro

уверенно остаюсь при своём мнении... ндс по умолчанию сверху

lexconsult

Поехали.
Итак, в подтверждение моей точки зрения:
1. Постановление ФАС ВВО от 22 августа 2005 года Дело N А29-9341/2004-4э;
2. Постановление ФАС СКО от 15 января 2007 года Дело N Ф08-6695/2006;
3. Постановление ФАС СКО от 8 февраля 2006 года Дело N Ф08-114/2006;
4. Постановление ФАС ЦО от 12 сентября 2001 г. Дело N А09-2367/01-19;
5. Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11.

В подтверждение того, что НДС начисляется "сверху" найдено только одно постановление, причем аргументация ИМХО хреновая:
1. Постановление ФАС СЗО от 12 сентября 2007 года Дело N А05-11366/2006-28/

Подобных дел Вышки я не нашел.

Igoro

к последнему могу присовокупить
Постановления ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2007 N А05-10962/2006-28,
ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.09.2004 N А33-2354/04-С1-Ф02-3741/04-С2.

почетав приведённые вами судебные акты, итого:

если в договоре при указании стоимости работ, услуг не отражено нэдэсэ и при этом вы выставляете с\ф с указанием "без нэдэсэ", то контрагент идёт в светлое будущее путем исполнения судебного акта, ежели вы не указываете в с\ф с нэдэсэ это или без то в светлое будущее путем отказа от удовлетворения исковых требований идёте вы

Bhagavan

По крайней мере вот эти два судебных акта – нужно исключить из списка позиции «за» (цена = вознаграждение + НДС)

lexconsult писал(а):

3. Постановление ФАС СКО от 8 февраля 2006 года Дело N Ф08-114/2006;
...
5. Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11.
...

Ибо в рамках Постановление ФАС СКО от 8 февраля 2006 года Дело N Ф08-114/2006 было получено разъяснение от Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 03.12.2002 N НК-7222/10, о том, что в средней стоимости 1 кв. м жилья, установленной для расчета размера субсидий, выделяемых на строительство для граждан, пострадавших в результате паводка, учтен НДС (фактически кто формировал эти цены). Т.е. данный факт подтверждает, что сумма уже изначально была задумана с НДС, но не подтверждает что цена договора = вознаграждение + НДС .. при условии, что НДС отдельно не выделен Сторонами.

А вот Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11, как раз я бы перенес в лагерь контраргументов.

Цитата:

Отказывая истцу во взыскании с ответчика 60318 руб. 80 коп. в уплату НДС сверх оговоренной в договоре цены, арбитражный суд правомерно исходил из того, что в соответствии с Законом Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" ответчик не относится к категории плательщиков данного налога. Поэтому правила ст. 7 п. 1 указанного закона об уплате покупателем НДС сверх согласованной договорной цены не распространяются на индивидуальных предпринимателей - физических лиц. В силу ст. 424 Гражданского Кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В связи с этим арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании суммы, превышающей договорную цену проданного помещения.

___________________________________________________________________
Итого получаем в лагере lexconsult'а

1. Постановление ФАС ВВО от 22 августа 2005 года Дело N А29-9341/2004-4э;
2. Постановление ФАС СКО от 15 января 2007 года Дело N Ф08-6695/2006;
3. Постановление ФАС ЦО от 12 сентября 2001 г. Дело N А09-2367/01-19;

в лагере оппонентов
1. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2007 N А05-10962/2006-28,
2. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.09.2004 N А33-2354/04-С1-Ф02-3741/04-С2.
3. Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11
4 Постановление ФАС СЗО от 12 сентября 2007 года Дело N А05-11366/2006-28/
5. Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11.

lexconsult

Bhagavan писал(а):

По крайней мере вот эти два судебных акта – нужно исключить из списка позиции «за» (цена = вознаграждение + НДС)

lexconsult писал(а):

3. Постановление ФАС СКО от 8 февраля 2006 года Дело N Ф08-114/2006;
...
5. Постановление ФАС ЦО от 25 октября 1999 г. Дело N А08-549/99-11.
...

.
По поводу 1ого спорить не буду, текста постановления под рукой нет.
А вот что касается 2ого... Мне кажется, что выделенная тобой часть не играет ключевой роли, поскольку "ответчик не относится к категории плательщиков данного налога" и этим все сказано. Но вот последующая фраза "В силу ст. 424 Гражданского Кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В связи с этим арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании суммы, превышающей договорную цену проданного помещения" действительно заслуживает внимания.

Так что "вертай" постановление в мой список

Но мне все же более интересны мысли коллег о соотношении норм ГК (в части невозможности изменения условий договора) и НК (в части порядка установления НДС) при указании в договоре суммы, но отсутствии каких-либо указаний на включение\не включение косвенного налога.

Предлагаю отвлечься от конкретики и все же дать правовую квалификацию действиям по "увеличению" цены на сумму НДС.

ЗЫ: с удовольствием почитаю Ваши отзывы, пожелания, предложения и посылы меня в сад/зад и прочие эротические путешествия 07.01.2008 года, бо я уже как 1,5 часа в отпуске. Всех с наступающим Рождеством и Новым годом!

С уважением, бест регардс, фройндлих грюссен и все такое,
lexconsult, 00ч02м 22.12.2007 года

Грустная статуя

НДС внутри, имхо.

LAWFIRM.ru

Туплю.....Need Help (((

Кто сейчас на конференции