Если интересно - посмотрите вот здесь:
http://www.lingvoda.ru/forum/actualthre ... 5458&pg=-1я там подробно объяснял.
Это не то чтобы запрет. Этот институт, при всем кажущемся сходстве, просто в "их" правовой системе имеет несколько иную правовую природу. Если вы его не совсем грамотно включите в договор, то он просто будет признан unenforceable, т.е. не подкрепленным правовой санкцией, не обеспеченным возможностью принудительного приведения в исполнение.
В нашем праве «неустойка» - способ обеспечения исполнения обязательств. Двумя наиболее известными разновидностями неустойки по НАШЕМУ праву являются штраф и пеня.
По английскому же праву liquidated damages - НЕ способ обеспечения и НИКОГДА не наказание, а всегда только и не более чем ПОДСПОРЬЕ для обеспечения минимума предсказуемости, чисто математическая формула, просто позволяющая сторонам заранее договориться о том, как они будут ущерб рассчитывать / оценивать.
Вот тот текст:
УЩЕРБ
ВРЕД
УБЫТОК
ИЗДЕРЖКИ
ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ
КОМПЕНСАЦИЯ ВРЕДА / УБЫТКА / УЩЕРБА / ИЗДЕРЖЕК
ПРЯМЫЕ, КОСВЕННЫЕ, СОПУТСТВУЮЩИЕ ИЗДЕРЖКИ
РЕАЛЬНЫЙ (ПОЛОЖИТЕЛЬНЫЙ, ПРЯМОЙ) УЩЕРБ
УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА
БЕЗВИНОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ДОГОВОР
ДЕЛИКТ (гражданско-правовое нарушение)
ШТРАФ
ПЕНЯ
НЕУСТОЙКА
ШТРАФНЫЕ САНКЦИИ
DAMAGES
GENERAL / CONSEQUENTIAL / INCIDENTAL DAMAGES
AWARD OF DAMAGES
EXEMPLARY, AGGRAVATED, PUTINIVE, SPECIAL DAMAGES
LIQUIDATED DAMAGES
LOSS OF BARGAIN
MITIGATION OF LOSS
ABSOLUTE / STRICT LIABILITY
COVER
TORT
RELIANCE
Добавление к разделу INDEMNITY
Континентальная и англо-саксонская правовые концепции вреда, ущерба, убытков и их возмещения, ответственности за нарушение / неисполнение обязательств, средств обеспечения исполнения принятых на себя обязательств и пр. весьма сильно отличаются друг от друга, поэтому сразу оговоримся: все предлагаемые варианты переводов, как нередко бывает, немного «плывут», т.е. весьма условны.
В российском праве полное возмещение причиненного вреда / нанесенных убытков предполагает компенсацию а) реального ( = «положительного», «прямого») ущерба и б) упущенной выгоды («неполученных доходов»). Таким образом, российское право мыслит в основном в категориях чего-то «реального» и «упущенного» (ОЧЕНЬ условно говоря, не поставили мне товар на 100р., и я не смог из-за этого произвести и продать продукции на 300р: таким образом, реальный ущерб = 100, а упущенная выгода = 300. Полный ущерб = 400).
Английское же право мыслит в категориях, которые в принципе нашим близки, но тем не менее полностью не аналогичны. Передавать их в переводе посредством перенесения правовых концепций на не характерную для них, чуждую почву – распространенная и хорошо известная в теории перевода ошибка. Наши правовые РЕАЛЬНОСТИ не совпадают, поэтому и пытаться бездумно переносить реалии, «локализовать» их в переводе, как мы «локализуем», скажем, при переводе вебсайт, на мой взгляд, – ошибка. Лучше оставлять не совпадающие термины такими, какие они есть в оригинале, не «локализуя».
Наши российские «реальный ( = «положительный») ущерб и «упущенная выгода» в переводе на английский, на мой взгляд, лучше передавать такими терминами, как actual loss / damage (есть также прекрасный латинский аналог damnun emergens – в зависимости от того, «для кого переводим», вполне можно употреблять – учившие на юрфаке латынь профессиональные юристы его всегда поймут) и , соответственно, loss of profits (обратите внимание на множественное число в слове profitS – именно ТАК) (опять же, ему полностью соответствует латинское lucrum cessans).
В английском же праве концепции вреда / убытков несколько иные. И, главное, терминология с нашей не совпадает. Важно оговориться, что предлагаемые ниже варианты перевода – не абсолютны. Вполне возможны и «вариации на ту же тему». Ничего раз и навсегда затвержденного, cast in stone тут нет.
Англо-саксонские юристы различают 1. прямые убытки (general / compensatory / expectation damages / loss of bargain damages / benefit of the bargain damages), 2. косвенные убытки (consequential / special / indirect damages, e.g. lost profits, damages resulting from liability to third parties etc), и 3. так называемые «сопутствующие убытки/ущерб/вред/издержки» (incidental damages).
Опять же, очень условно говоря, мне поставили некачественный товар на 100 (прямой ущерб), я не смог из-за этого произвести продукции на 300 (косвенный убыток), и дополнительно понес («сопутствующие») расходы на а) экспертизу некачественного товара и б) на его хранение и охрану, пока его у меня не забрали (сопутствующие убытки) на 200. Полный подлежащий возмещению виновной стороной ущерб – 600.
Прямые убытки – вещь достаточно очевидная. Называются они часто либо actual damages, либо expectation damages, либо loss of bargain, либо benefit of the bargain damages. То есть это всегда то, что сторона ожидала непосредственно получить (и не получила или получила неполностью, или получила, но не того качества).
Вычисляются они обычно по формуле:
Loss of bargain равны = value of gain prevented ПЛЮС + amount of losses suffered (т.е. всё то, что собственно «не удалось получить») МИНУС – costs avoided (из-за того, что сторона не получила сырье, она избежала, скажем, расходов на его складирование) МИНУС – gains made possible (оттого, что сторона не получила сырье, она теоретически могла даже что-то заработать, скажем, на чем-то сэкономив).
Косвенные убытки определяются в английском праве тоже достаточно четко: consequential damages must meet the requirements of forеseeability, causation and reasonable certainty (все эти термины можно при необходимости пояснить, и если кого-то заинтересует, я это охотно сделаю, но отягощать излишними подробностями и без того сложную ветку считаю пока нецелесообразным). Косвенные убытки напрямую из гражданско-правового нарушения (договорного, т.е. contract ( = contractual) или деликтного ( = tort / tortious ) не вытекают, но они должны быть НЕИЗБЕЖНЫ (“not mitigatable by cover” - например, их нельзя заменить на альтернативные источники поставок).
Есть также и так называемые «штрафные убытки» - punitive / exemplary damages – но они подлежат возмещению только при наличии у виновной стороны злого умысла.
Понятие НЕУСТОЙКИ – достаточно сложно для перевода. Распространено мнение, что переводится это ВСЕГДА как “liquidated damages” . Это не совсем так. Чаще всего, действительно, это – верный вариант перевода. При этом профессионалу надо, однако, осознавать, что концепции «неустойки» и, соответственно, liquidated damages в наших двух системах права - далеко не совпадают по своему правовому, смысловому наполнению.
В нашем праве «неустойка» - способ обеспечения исполнения обязательств. It is a preventive mechanism, designed and used as a discouragement, as disincentive to a breach.
В зависимости от того, как ее размер соотносится с убытками, она бывает и зачетная, и исключительная, и штрафная, и альтернативная.
Двумя наиболее известными разновидностями неустойки по НАШЕМУ праву являются штраф и пеня.
По английскому же праву liquidated damages, т.е. если буквально грамматически, как бы «заранее оцененный сторонами размер ущерба» - НЕ способ обеспечения и НИКОГДА не наказание, а всегда только и не более чем ПОДСПОРЬЕ для обеспечения минимума предсказуемости, чисто математическая формула, просто позволяющая сторонам заранее договориться о том, как они будут ущерб рассчитывать / оценивать. Более того, если на суде будет по совокупности признаков установлено, что под видом «заранее рассчитанного размера ущерба» стороны на самом деле пытались протащить инструмент устрашения, «потенциального наказания неисправной стороны», т.е. на самом деле это ШТРАФ – то суд вынесет решение о non enforceability, т.е. об отказе в признании данного положения договора действительным и подлежащим применению / приведению в исполнение (в принудительном порядке).
Еще к вопросу об «убытках», «ущербе», «вреде» и о том, какие они бывают.
А равно и в продолжение темы об Indemnity.
Вот довольно крученый, но весьма показательный и полезный текст.
После оригинала сразу приводится предлагаемый далеко не совершенный вариант перевода.
Indemnity from Contractor to Company — Contractor shall protect, defend, release,
indemnify and hold harmless Indemnified Parties from and against any and all claims,
demands, liabilities, losses, damages (including exemplary and punitive damages),
proceedings, causes of action and expenses (including court costs, attorneys' fees and
other litigation costs) on account of:
(а) personal injury (including illness, bodily injury or death) of Contractor and/or its
Affiliates and/or its and their Subcontractors and/or any of their respective
employees, servants or agents, and/or
(b) loss, damage or destruction of equipment or property owned (with the exception
of the Equipment following delivery to Company's
nominated … onshore base until such time as the Equipment is returned
to Contractor where such loss, damage or destruction is caused by Company and/or
Indemnified Parties), leased or hired by Contractor and/or its Affiliates and/or
its and their Subcontractors and/or any of their respective employees, servants or agents,
where occasioned by, incident to, arising out of or in connection with the Contract ,
howsoever caused, (а) whether or not caused or allegedly caused by the negligence,
sole or concurrent , active or passive, of Indemnified Parties or any of them, or
(b) whether by defects or unfitness of any equipment, building or structure, or otherwise.
The Parties intend this indemnity to apply to all such claims and losses described above
based on any theory of liability, including negligence, negligence per se, gross
negligence, statutory, or strict liability of any party, including Company.
Гарантии ограждения и освобождения от ответственности, предоставляемые Подрядчиком Компании.
Подрядчик гарантирует, освобождает и ограждает Ограждаемые Стороны от всех последствий и от наступления ответственности в результате возможного предъявления всех и всяческих исков, претензий, притязаний и требований о возмещении понесенных убытков и ущерба (включая штрафные убытки и требования о возмещении вреда в повышенном размере в связи с нанесением такового со злым умыслом, с отягчающими обстоятельствами или в связи с причинеением морального вреда), в результате проведения разбирательств в любых юрисдикционных органах либо возбуждения преследования по любым возможным основаниям вчинения исков, а равно и требований о возмещении понесенных издержек (включая судебные, а также гонорары адвокатов и прочие расходы, понесенные в связи с упомянутыми разбирательствами), причем по любым из следующих оснований:
а) ущерб, причиненный личности (включая заболевание, нанесение телесных повреждений или наступление смерти) Подрядчика и/или его Аффилированных Лиц и/или его и их Субподрядчиков и/или соответственно их работников, служащих или представителей, и/или
в) утрата, повреждение или гибель / разрушение техники и оборудования, а также объектов (за исключением Оборудования после доставки его в указанные Компанией места на территории … вплоть до момента возврата Оборудования Подрядчику - в тех случаях, когда такие утрата, повреждение или гибель явились следствием действий самих Компании и/или Ограждаемых Сторон), принадлежащих, арендованных или взятых напрокат Подрядчиком и/или его Аффилированными Лицами и/или, соответственно, их работниками, служащими или агентами / предствителями, в тех случаях, если таковые непосредственно вызваны выполнением Контракта, сопряжены или связаны с ним, являются его результатом или вытекают из него, причем независимо от характера причин, вызвавших их наступление, и а) независимо от того, вызваны или якобы вызваны они, по мнению стороны, небрежностью, совершенной Ограждаемыми Сторонами единолично или совместно с иными лицами, либо их действиями или бездействием и упущениями, и в) независимо от того, обусловлены ли они дефектами, недостатками или непригодностью для использования по назначению любого оборудования, зданий или сооружений, либо вызваны любыми иными причинами.
Стороны при этом исходят из того, что настоящие Гарантии ограждения и освобождения от ответственности распространяются на все вышеупомянутые подобные претензии и убытки, какая бы ни применялась для их правовой квалификации доктрина материальной ответственности за нанесение ущерба, включая концепции небрежности, а также небрежности, вытекающей из несоблюдения норм закона, небрежности, усугубленной отягчающими обстоятельствами, ответственности, вытекающей из императивных норм закона, а также безвиновной ответственности и ответственности производителя за продажу/поставку некачественного товара, причем применительно к любой Стороне, включая и Компанию.
В этой же связи – недавно возникавший вопрос из сопряженной сферы: что такое reliance damage.
ХХХ ACCEPTS AND AGREES THAT UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL YYY, OR ITS AFFILIATES, LICENSORS OR DISTRIBUTORS, BE LIABLE FOR ANY INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, CONSEQUENTIAL, RELIANCE, PUNITIVE OR EXEMPLARY DAMAGES OF ANY NATURE WHATSOEVER
Речь идет об ущербе, понесенном стороной/причиненном стороне тем, что она в своих действиях полагалась на недостоверные/не соответствующие действительности/вводящие в заблуждение/дезинформирующие/ошибочные/искажающие подлинное/истинное положение дел заявления/заверения/представления противной стороны.
При заключении договора - по английскому праву стороны дают друг другу promise: например, я вам обещаю продать акции, а вы их мне обещаете оплатить. Это - основа волеизъявления сторон при заключении любой сделки (включая договор). "Порок воли" - одно из возможных оснований для признания сделки недействительной (= invalidation, (a)voidance) (оспоримой или ничтожной - void or voidable).
Однако, при формировании своего волеизъявления стороны исходят из (= "полагаются") неких параметров, данных, некой имеющейся у них информации и данных.
По английскому праву значительно бОльшее внимание, чем по континентальному, обращается на ту информацию, которую стороны, действуя добросовестно (good faith parties), предоставляют друг другу (например, в моем примере я вам предоставляю информацию (="делаю заверение / представление") о том, что эти акции мною приобретены с соблюдением всех норм права и нaходятся в моей собственности, причем мой титул собственности is without cloud = is flawless = there is no cloud on the title (нет пороков).
Если я принимаю решение о заключении сделки исходя (в значительной степени) из тех заверений, которые вы мне даете (а таких ситуаций, когда у меня иных достоверных источников информации мало, - на практике масса - см. ниже про проспект выпуска акций), то про это в договоре прописывается особый пункт - и называется он обычно "Гарантии, представления и заверения сторон" (Warranties and Representations).
Если же потом выяснится, что вы приняли судьбоносное (с) для себя решение исхoдя во многом из той информации, которую вам дал я, а я вас ею (намеренно или по неосторожности) ввел в заблуждение, то вы в ряде случаев получаете против меня cause of action - т.е. право предъявить мне иск с требованием возмещения причиненного ущерба (you can claim = recover damages).
Тот факт, что вы в своем решении relied, "полагались", т.е. исходили из предоставленной мною вам информации, по-английски называется reliance.
Самый типичный и очевидный в наши дни пример - проспект эмиссии (prospectus).
Потенциальные инвесторы в своем решении о покупке (у меня) акций (моей компании) (например, в ходе IPO) "полагаются на данные проспекта эмиссии" - в самом деле, у них для этого есть все основаня, ведь проспект готовится серьезными аудиторскими, юридическими формами при участии крупных, заслуживающих доверия инвестиционных банков.
Считается, что им можно верить (="на них можно полагаться в принятии инвестрешений"). They are credible, they can be relied upon.
Если в проспект включена (заведомо=knowingly/wittingly или небрежно=negligently) недостоверная информация (for instance, if the issuer failed to disclose some material fact/info) - у вас появляется cause of action.
Несколько пояснений из юрсловаря:
Reliance - in tort (в случае деликта), a plaintiff must show that he relied on a misrepresentation (искаженные, недостоверные, вводящие в заблуждение данные и информацию), and that it was a substantial factor in the plaintiff's decision.
In fraud (в случае мошенничества - а это уже не гражданско-правовой деликт, это уголовный состав) - reliance is a belief which motivates an act... if it is a substantial factor in determining the course of conduct (формирование воли стороны при принятии стороной решения) which results in the recipient's loss.
If the plaintiff relies on the defendant's promise to his damage (в результате чего несет убытки) - he can recover damages.
В заключение – несколько часто встречающихся в таких контекстах терминов.
«Присуждать возмещение убытков / ущерба» - по-английски to award damages.
«Принимать меры к предотвращению убытков (или уменьшению их размера)» - по-английски to mitigate damages (это обычно исправной стороне вменяется в обязанность – она не может усугублять и без того незавидное положение неисправной (нарушившей свои обязанности) стороны еще и тем, что сама не проявляет должного усердия и добросовестности (т.е. действуя в режиме «эх, да пропади оно теперь все пропадом!»).
Часто встречающаяся в пунктах договоров о возмещении убытков концепция absolute / strict liability – по-русски «безвиновная ответственность». Характерный пример – ответственность, возникающая у перевозчиков опасных грузов, владельцев источников повышенной опасности (яды, радиоактивные вещества и т.п.).
Cover – в английском праве концепция, близкая нашей «меры, которые кредитор принял для получения соответствующей выгоды, и сделанные им для этого приготовления» (ст. 393.4 ГК РФ)
DEPOSIT
ЗАДАТОК
(а также АВАНС)
Термин deposit весьма многозначен. Если не брать, в частности, банковских контекстов, когда он употребляется в значении просто «(банковский) депозит», а также контекстов недвижимости (когда он означает «гарантийный депозит», «условно депонированную сумму» - в отношениях, например, арендодателя и арендатора), то чаще всего, будучи употребленным «в здравом уме и трезвой памяти», он опосредует ту же правовую концепцию, что и наш «задаток».
Важное замечание: этот термин НЕ означает «аванса» (по-английски advance). Это – две разные вещи.
В нашем праве «задаток» (равно как и обсуждавшаяся несколькими строчками выше «неустойка») является средством обеспечения исполнения принятых на себя обязательств. В отличие от аванса, который в случае отмены сделки возвращается внесшей его стороне, задаток в НАШЕМ праве (в английском регулирование похожее, но не совсем совпадающее с нашим) возврату не подлежит, если внесшая его сторона впоследствии отказывается от заключения сделки или исполнения по ней, и подлежит возврату в ДВОЙНОМ размере, если от сделки отказывается та сторона, в пользу которой эта сторона (будущий «должник» по сделке) задаток изначально внесла.
В английском праве все немного проще: the purchaser has the right tо the return of the deposit when a vendor was unable to perform the contract, whereas in case the purchaser is unable to perform the contract the deposit is repayable only where the court decides to exercise its discretion in his favour. То есть ситуация, в которой покупатель вдруг отказывается от покупки, рассматривается в праве как исключительная, и возврат задатка может быть осуществлен принудительно только по решению суда.
Вход
Регистрация
Правила
FAQ
Поиск
Фото
