LAWFIRM.ru

Коллеги, приветствую!
Задался вот каким теоретическим вопросом:
Каким образом с юридической точки зрения (через какой договор/договоры) возможно приобрести (приобретаются) программы для ЭВМ, передача которых будет осуществляться посредстов передачи дистрибутивов через интернет?
Я склоняюсь к выводу, что это возможно осуществить только посредством лицензионного договора. Вот от чего я отталкиваюсь: приобретение программ для ЭВМ в моем понимании возможно в общем виде "отдельно взятыми" только двумя видами договоров:
1) лицензионного договора (НЕ в порядке п. 3 статьи 1286 ГК РФ) (по которому можно выбрать определенный способ "физической" передачи ПО, например, посредством предоставления дистрибутивов по электронным каналам связи), либо
2) купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ.
При этом второй из приведенных договоров не укладывается в рамки договора о передаче дистрибутива, поскольку дисрибутив не является экземпляром программы для ЭВМ (руководствуясь п. 5 постановления № 14 от 26.04.07. ВС РФ).
Буду признателен за высказывание своих точек зрения по поводу приведенных выше суждений.

Я не спец в ЭВМ. Емнип, дистрибутив - программный продукт для инсталляции основного ПО. Для законной инсталляции в любом случае требуется лицензионный договор ("свободное" ПО - пока только в проекте по изменению 4 части ГК), пусть даже в порядке п. 3 ст. 1286 ГК.

Тут может быть серия договоров, т.к. лицо, передающее дистрибутив, не всегда является правообладателем. Например, с дилером заключается договор возмездного оказания информационных услуг (если дистрибутив рассматривать как информацию), либо договор поставки дистрибутива (если его все же рассматривать как экземпляр специфичного ПО), а лиц. договор заключается с правообладателем автоматически при скачивании и установке ПО посредством этого дистрибутива (п. 3 ст. 1286 ГК) либо в виде договора в простой письменной форме.

Если правообладатель и поставщик дистрибутива совпадает в одном лице - имхо, с ним можно урегулировать все одним "смешанным" договором, включающим элементы вышеуказанных конструкций.

совершенно согласен


что это за договор? никогда не сталкивался с такого рода договорами по которым передавалось бы ПО. Видимо это какое-то местечковое название, а сам договор представляет собой наверно смешение (смешанный) нескольких традиционных договоров для передачи ПО.

а вопрос - можно ли его все-таки таковым рассматривать? Буквально получается что нет
А почему Вы считаете что при скачивании дистрибутива, установке ПО через него и при выскакивании на экране текста лиц. договора (кликание слова "согласен") можно говорить о заключении лиц-го договора в соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК? Ведь в соответствии с данной нормой условия лиц-го договора должны быть изложены "на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра", а с приобретением дистрибутива (не экземпляра ПО) данное условие не выполняется.


Согласен - было бы все гораздо проще но они в одном лице не совпадают. Правообладатель - компания в США, продавец - русская компания, которой предоставлено право "... sell, ... and use" ПО, при этом русская компания предлагает какой то "мутный" договор "на оказание услуг"
В любом случае, спасибо, за Ваш комментарий.

что это за договор? никогда не сталкивался с такого рода договорами по которым передавалось бы ПО. Видимо это какое-то местечковое название, а сам договор представляет собой наверно смешение (смешанный) нескольких традиционных договоров для передачи ПО.
[/quote]

Никакое не местечковое. Ст. 779 ГК. "Смешанности" в таких договорах тоже не наблюдал

Из чего следует такая "буквальность"? Суды, например, нормально относятся к договорам поставки экземпляров ПО, буквально воспринимая их как договоры поставки/купли-продажи (ОпрВАС № 9666/08 от 11.08.08 и много еще всякой судебной практики). Организация, где я работаю, закупает много ПО, чаще всего - по договорам поставки. Для поставщика это и с налоговой точки зрения безопасней, т.к. льготы по НДС нет и не нужно оправдываться перед налоговой, как в случае с лицензионными/сублицензионными договорами...Хотя бывают случаи, когда закупаем по традиционной схеме: "лицензия-сублицензия"

Почему не выполняются? ...Конечно, желательно получить дополнительные гарантии, что софт - не пиратский (копию дилерского соглашения с правообладателем, авторизационное письмо правообладателя, информация с сайта правообладателя - перечни авторизованных дилеров и т.п.). Но при наличии таких гарантий, при нормальной загрузке лицензионного пользовательского соглашения в ходе инсталляции посредством дистрибутива, а также при нормальном оформлении договора поставки (или хотя бы возмездного оказания услуг) рисков для лицензиата/приобретателя ПО не вижу.

я понимаю, что такое договор о предоставлении услуг, но в то же время не понимаю как по такому договору (ст. 779 и не смешанному) могут передаваться программы для ЭВМ. И как дистрибутив (т.е. фактически программа для ЭВМ), как Вы писали, может рассматриваться "как информация". Не сталкивался никогда с такими договорами, если Вы сталкивались, то буду признателен если поясните их юридическую квалификацию с точки зрения того как услугами можно продать программы для ЭВМ.
Я не спорю с возможностью заключения договоров поставки экземпляров ПО, но речь не о них, а о "дистрибутивах" передаваемых через интернет, а не на CD дисках (экземплярах ПО), или по другому - о вопросе - можно ли передачу дистрибутивов через интернет считать поставкой экземпляров ПО? К чему привели ОпрВАС № 9666/08 не совсем понял - да действительно "всякой судебной практики" "много еще" есть.

Правильно говорите - у меня также.

Нет, услуги - сами по себе, лицензия - сама по себе....Что касается договора ВОУ, то мне наши программисты объясняли в свое время (если я правильно их понял), что они дистрибутив получают как некий буквенно-цифровой код, записанный на бумажке+письменные инструкции по скачиванию ПО с его помощью. По сути дела - дилером передается документированная информация, и он информирует пользователя об определенной последовательности действий. Почему такой порядок невозможен в рамках договора возмездного оказания услуг?

Я просто имел ввиду, что суды не находят ничего странного в том, что экземпляры ПО передаются по договору поставки, причем как на дисках, так и в виде файлов по эл. почте, через Интернет и т.п.

В принципе согласен - такого рода услуги возможны (условно их можно назвать, например, "услуги по предоставлению доступа к дистрибутивам"), но возникает тогда другой вопрос - как именно оплачивать непосредство ПО - т.е. лицензии на ПО. Почему у меня возникли обсуждаемые нами вопросы - контрагент нам предлагает заключить договор о предоставлении услуг, в предмет которого будут входить указываемые нами "услуги по предоставлению доступа к дистрибутивам". Но проблема в том, что оплата за данные услуги фактически и составляет оплату ПО (лицензий) правообладателем которого контрагент (российская компания) не является, а является компания в США. Соответственно, заключив такой договор, получится, что услуги российской компании по предоставлению услуг оплачены будут, а вот само ПО нет, поскольку мы же все-таки в итоге получаем именно программы для ЭВМ, а не некие "буквенно-цифровой коды, записанные на бумажке+письменные инструкции по скачиванию ПО с его помощью" (я так понимаю они, если можно так сказать, являются лишь средством получения программ для ЭВМ).

Был бы Вам признателен если бы Вы привели примеры судебной практики, подтверждающей правомерность договоров поставки экземпляров ПО, по которым оно передавалось "в виде файлов по эл. почте, через Интернет и т.п." Я таких найти не смог.